Обособленные подразделения: разбираем практические вопросы

Содержание положения об обособленном подразделении

Гражданским законодательством Российской Федерации содержание такого положения не предусмотрено.

Однако указание в регулирующих нормативных правовых актах на то, что ОП действует на основании утвержденного обществом положения, определяет примерный перечень вопросов, которые надлежит сформулировать и урегулировать в этом документе.

По нашему мнению, к таким вопросам могут быть отнесены:

• общие положения (в т.ч. наименование, адрес и т.п.);
• цели и задачи ОП;
• правовой статус и пределы правоспособности;
• перечень имущества, которым ОП наделяется для достижения целей создания;
• виды и принципы хозяйственной деятельности;
• органы управления ОП и их полномочия;
• основные принципы регулирования трудовой деятельности в ОП (в т.ч. прием на работу, увольнение, дисциплина и т.п.);
• порядок контроля за деятельностью ОП со стороны ООО;
• порядок ликвидации ОП.

Кроме этого, в положении надлежит урегулировать финансовые и налоговые вопросы.

Например, положение об обособленном подразделении без отдельного баланса будет содержать одни принципы налогового регулирования, а при выделении на отдельный баланс – несколько иные (в т.ч. обязанность уплаты налога на имущество и др.)

Из пункта 2 Письма Финансового ведомства России от 02 июня 2005 года № 03-06-01-04/273 следует, что выделение филиала (представительства) на отдельный баланс отражается в соответствующем положении об обособленном подразделении.

Нелишним будет подробно отразить в положении и правовое положение обособленных подразделений общества.

Другими словами, в положении следует отразить, что:

• обособленные подразделения не являются юридическими лицами;
• обособленные подразделения осуществляют деятельность от имени общества;
• ответственность по обязательствам несут не обособленные подразделения, а создавшее их общество.

Пример Положения об обособленном подразделении

Каким должно быть обособленное подразделение, чтобы организация имела право на УСН

Статья 346.12 НК РФ запрещает применять льготную упрощенную систему налогообложения организациям, имеющим филиалы (требование об отсутствии представительства уже отменено). Разумеется, возникает вопрос — как оформить обособленное подразделение, чтобы оно не было признано филиалом, а организация при этом сохранила право на УСН? Чтобы разобраться в этом, придется обратиться к положениям трех кодексов: Налогового, Гражданского и Трудового:

1. Налоговый кодекс (ст. 11) дает понятие обособленного подразделения организации как «…любого территориально обособленного от нее подразделения, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места». Характеристику видов обособленного подразделения НК РФ при этом не дает.
2. Гражданский кодекс (ст. 55) характеризует обособленное подразделение только в виде представительства и филиала. То есть, из этих положений тоже неясно, какими еще, кроме представительства и филиала, могут быть обособленные подразделения.
3. Трудовой кодекс (ст. 40) указывает, что «…коллективный договор может заключаться в организации в целом, в ее филиалах, представительствах и иных обособленных структурных подразделениях». Таким образом, только здесь можно увидеть, что обособленные подразделения могут быть какими-то иными, кроме филиала и представительства.

В результате, мы имеем дело с каким-то неуловимым понятием иного обособленного подразделения, поэтому при создании такого подразделения надо просто избегать критериев, которые характеризуют его как филиал или представительство. Характеристики эти в законе более чем скудные:

• представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту;
• филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительств;
• представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а сведения о них должны быть указаны в ЕГРЮЛ, а значит, и в уставе организации.

Мы не случайно так подробно разбираемся в этом вопросе, потому что несоответствие этим требованиям (иногда неявное) может лишить организацию возможности работать на УСН, причем неожиданно. Например, руководитель считает, что созданное обособленное подразделение не является филиалом, поэтому организация продолжает работать на упрощенной системе, хотя уже не имеет на это права.

В таких случаях организация будет признана работающей на общей системе налогообложения с начала того квартала, в котором было создано обособленное подразделение, имеющее признаки филиала.  А потеря права на упрощенку ведет к необходимости начислить все налоги общего режима: налог на прибыль, налог на имущество, НДС, и именно с последним может возникнуть больше всего проблем. НДС надо начислить со стоимости всех реализованных товаров, работ и услуг за текущий квартал, а если покупатель или заказчик откажутся его доплачивать, то налог придется платить за счет собственных средств.

Разница и сходство филиалов и представительств

Структурное подразделение организации может существовать как филиал, представительство (согласно ГК РФ) или обособленное подразделение юридического лица (согласно НК РФ).

Гражданское законодательство различает два вида подразделений– это филиал и представительство (ст. 55 ГК РФ). Согласно этой статье представительство — это обособленное подразделение компании, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Филиал, в свою очередь, это обособленное подразделение юрлица, расположенное вне места его нахождения, которое осуществляет все его функции или их часть, в том числе представительскую функцию.

Исходя из определений этих терминов, можно сделать вывод, что филиал существенно превосходит представительства по объему полномочий, и знак тождественности между ними ставить нельзя. Филиал, кроме представительских функции, может осуществлять все те действия, что и головная организация. Поэтому, делая выбор в пользу того или иного подразделения, необходимо понимать, какой функционал планируется делегировать подразделению.

Тем не менее, общих признаков у этих двух видов подразделений гораздо больше. Приведем их ниже.

1. Филиал/представительство не являются юридическими лицами, а выступают исключительно от имени юрлица, их создавшего.

1. Филиал/представительство действует на основании утвержденного создавшим его юридическим лицом положения о филиале (представительстве). Положение принимается одновременно с решением о создании филиала или представительства. Форма положения о филиале/представительстве законодательно не утверждена.

1. Наличие имущества у филиала (представительства). Ст. 55 ГК РФ указывает на то, что головная организация наделяет обособленное подразделение имуществом, но не указывает на обязанность выделять подразделение на отдельный баланс и открывать другой расчетный счет.

Термин «отдельный баланс» в законодательстве не содержится, но Минфин своими письмами еще в 2005 г. разъяснил, что отдельный баланс подразделения – это совокупность показателей, установленных организацией, для своих подразделений и отражающих ее имущественное и финансовое положение на отчетную дату.

1. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют исключительно на основании его доверенности.

1. Отражение филиала/представительства в едином государственном реестре юридических лиц.

На данный момент создание филиала или представительства должно быть обязательно отражено в ЕГРЮЛ, а вот в уставе организации сведений о филиалах и представительствах является необязательным.

Для создания филиала или представительства необходимо принять соответствующее решение, разработать положение и осуществить регистрационные действия в налоговом органе.

Постановка на учет филиала/представительства в налоговых органах произойдет автоматически на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. Каждое подразделение будет поставлено на учет месту своего нахождения.

Договоры с контрагентами

При оформлении необходимо учесть тот факт, что права и обязанности данного подразделения определяются:

• уставом предприятия, где прописано, какие задачи возлагаются на эту структуру;
• внутренними приказами и распоряжениями предприятия.

При заключении сделок с контрагентами обязанности приобретает не обособленное подразделение, а головное предприятие.

С клиентами

Если директор подписывает соглашение, он должен указать в нём сторону, от которой он вёл переговоры. Здесь можно поступить двояким образом:

1. Указать, что стороной является та часть фирмы, которой он обязан руководить.
2. Написать, что он подписывает бумаги от имени всего предприятия.

Сделать это он вправе при условии, что существует оформленная доверенность, в которой ему даны полномочия заключать сделки.

Поэтому заключение сделки с клиентами будет происходить обычным образом. При этом подписант будет фигурировать в документах только формально. Подписание будет произведено между исполнительными органами двух хозяйствующих субъектов.

С поставщиками и обслуживающими организациями

Заключение сделки в данном случае происходит аналогично тому, как происходит подписание с контрагентами. Здесь заключаются соглашения с поставщиками головной организацией.

Разница состоит в том, что в контракте должен оговариваться адрес предоставления услуги или производства работ обслуживающими компаниями. Понятно, что договор может быть заключен только в отношении помещений или объектов, находящихся на балансе или переданными в пользования для нужд филиала. Заключать сделки в отношении других офисов незаконно.

Территориальная обособленность.

Налоговым кодексом не определено, что понимается для целей применения законодательства о налогах и сборах под территориальной обособленностью подразделения организации. Вместе с тем арбитражная практика по рассматриваемому вопросу не однозначна. Так, в постановлениях ФАС СКО от 29.11.2006 по делу № Ф08-6161/2006-2552А, ФАС СЗО от 02.11.2007 по делу № А26-11293/2005 отмечено, что исходя из положений ст. 11 НК РФ был сделан вывод о том, что под территориальной обособленностью подразумевается расположение структурного подразделения организации географически отдельно от головной организации и за пределами административно-территориальной единицы ее регистрации, подконтрольной тому или иному налоговому органу. То есть подразделение является территориально обособленным от головной организации в том случае, если оно находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете в качестве налогоплательщика (см. Письмо Минфина России от 21.04.2008 № 03-02-07/2-73).

Одним из идентифицирующих признаков обособленного подразделения организации, не являющегося филиалом или представительством, в правоприменительной практике также признается адрес, по которому это подразделение осуществляет деятельность, отличающийся от адреса (места нахождения) самой организации.

Такого же мнения придерживается и Минфин (см., например, письма от 05.05.2017 № 03-02-07/1/27605, от 25.04.2017 № 03-02-07/1/24969, от 25.10.2016 № 03-02-07/1/61934, от 17.06.2016 № 03-02-07/1/35414), из которых следует, что территориальная обособленность подразделений определяется самостоятельными адресами.

Учитывая изложенное, финансовое ведомство считает, что, например, по месту выполнения организацией дорожных работ, не являющемуся объектом адресации, при отсутствии признаков ОП, определенных п. 2 ст. 11 НК РФ, нет оснований для постановки этого общества на учет в налоговых органах (Письмо от 04.09.2015 № 03-02-07/1/51191).

Итак, согласно разъяснениям Минфина одним из идентифицирующих признаков ОП, не являющегося филиалом или представительством, признается адрес, по которому это ОП осуществляет деятельность, отличающийся от адреса (места нахождения) самой организации.

Вместе с тем, по мнению ФНС, осуществление деятельности организацией путем ведения единого технологического процесса с использованием комплекса зданий и сооружений, расположенного на земельном участке на территории, подведомственной налоговому органу, в котором указанная организация состоит на учете по месту нахождения, не приводит к созданию обособленных подразделений (Письмо от 07.03.2018 № ГД-4-14/4534).

На практике возможна следующая ситуация. Склад организации был поставлен на учет в налоговом органе в качестве обособленного подразделения, так как местонахождение склада и организации не совпадало. Организация сменила юридический адрес, в результате чего местонахождение обособленного подразделения (склада) и головной организации совпало. В связи с этим место нахождения склада организации стало территориально не обособленным от места нахождения организации, следовательно, в отношении этого склада отсутствуют признаки обособленного подразделения и его следует снять с налогового учета (Письмо Минфина России от 08.07.2013 № 03-02-07/1/26374).

* * *

Итак, обособленное подразделение может иметь статус филиала или представительства, а может и не являться таковым. Для целей налогового учета главное, чтобы имелись два признака – территориальная обособленность от головного предприятия и наличие оборудованных стационарных рабочих мест.

В случае возникновения у налогоплательщика затруднений с определением места постановки на учет он, в силу п. 9 ст. 83 НК РФ, вправе обратиться в налоговый орган. Решение будет принято на основе данных, представленных налогоплательщиком.

Что такое обособленное подразделение

Определение обособленного подразделения (ОП) дано в пункте 2 статьи 11 Налогового кодекса. Им признается любое территориально обособленное подразделение организации, по месту нахождения которого на срок более месяца оборудованы стационарные рабочие места. Из этого следует, что ОП обладает такими характеристиками:

• обособлено территориально;
• находится под контролем головной компании;
• на нем оборудовано хотя бы одно рабочее место, на которое нанят работник;
• срок создания такого места – как минимум месяц.

Чтобы структура была признана обособленным подразделением, должны исполняться все указанные выше условия.

В пункте 2 статьи 11 НК РФ также сказано о том, что обособленное подразделение юридического лица признается таковым вне зависимости от таких обстоятельств:

• фигурирует ли оно в уставе (других учредительных документах организации);
• какими полномочиями оно наделено.

Теперь подробнее рассмотрим характерные черты обособленного подразделения.

Отдельная территория

Под территориальной обособленностью понимается несовпадение места расположения подразделения с адресом головной организации. При этом ОП может находиться как в другом, так и в том же населенном пункте, что и юридическое лицо.

Под местом нахождения основной организации понимается ее юридический адрес, то есть тот, который фигурирует в ЕГРЮЛ. Если по нему располагается головной офис, а иная структура расположена по любому другому адресу, то это может быть обособленным подразделением. Конечно же, в том случае, если исполняются все остальные условия.

Рабочие места

Обособленное подразделение юридического лица должно иметь хотя бы одно оборудованное рабочее место. В соответствии со статьей 209 Трудового кодекса, им является место, где работнику надо находиться либо куда нужно прибыть для выполнения работы. Это место прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Оборудование рабочего места подразумевает установку мебели, техники, приобретение необходимых инструментов или иных средств производства. Причем на рабочем месте сотрудник должны исполнять свои обязанности. Отсюда следует, что если рабочее место создано, но на него никто не нанят, то такая территория не является обособленным подразделением.

Еще одна важная характеристика рабочего места в ОП – оно должно быть стационарным, то есть созданным на месяц и более. При этом сотрудник не обязан трудиться здесь постоянно. Если он будет являться для исполнения работы время от времени, это ничего не поменяет.

Подконтрольность работодателю

Территория, на которой расположено стационарное рабочее место, должна быть подконтрольна головной компании. Только при исполнении этого условия можно говорить, что создано обособленное подразделение юридического лица. Из этого следует, в каких случаях ОП не создается:

• если сотрудник работает дома, например, на собственном компьютере, то есть речь идет об удаленной занятости;
• если сотрудник направлен на работу в другую организацию.

В этих случаях работники трудятся на местах, которые созданы на территории, неподконтрольной работодателю.

Надо – не надо: не гадайте на ромашке

Если сомневаетесь, нужно ли открывать ОП или нет, скорее всего, ответ – да, нужно

Обратите внимание, что ни НК, ни ГК не содержат каких-либо ограничений по количеству сотрудников обособленного подразделения, а также отсутствию во внутренних документах распоряжения на его создание

Существуют сложные ситуации, когда и правда непросто понять: возникает ОП или нет:

1. Нанимаем сотрудника в другом городе для оказания услуг или выполнения работ на территории клиентов (заказчиков). Допустим, компания оказывает клининговые услуги в другом городе, нанимает уборщиц. В этом случае не возникает обособленного подразделения, ведь нет стационарных рабочих мест. Аналогичный подход применяется к ситуации, когда рабочий (электрик, отделочник) выезжает к заказчику на объект. В зависимости от должности и рода занятий сотрудника оформляют как обычным трудовым договором, так и договором о надомной или дистанционной работе.

Обратите внимание! Надомники и дистанционные сотрудники однозначно не имеют подконтрольных работодателю рабочих мест. Пример №1: стройплощадка, куда направлены рабочие, оборудована бытовками, принадлежащими организации, инструменты рабочим выдает работодатель, он же контролирует ход работ – есть ОП

Производятся строительные работы. Здесь нужно рассматривать каждую конкретную ситуацию индивидуально.

Пример №1: стройплощадка, куда направлены рабочие, оборудована бытовками, принадлежащими организации, инструменты рабочим выдает работодатель, он же контролирует ход работ – есть ОП.

Пример №2: рабочие приезжают ежедневно на стройплощадку из дома, за безопасностью на объекте следит не работодатель (субподрядчик), а генподрядчик, он же контролирует ход строительства. Исходя из определения рабочих мест (ст. 209 ТК) их в данном случае нет, поскольку стройка неподконтрольна работодателю.

Надо отметить, что в большинстве случаев налоговые органы независимо от обстоятельств считают, что стройплощадка требует создания обособленного подразделения.

Выполняются дорожные работы. В данном случае ФНС считает, что ОП создавать не нужно. Работы ведутся «в поле», ни о каком стационарном месте речи не идет.
Арендуется или приобретается складское помещение. Это один из частых предметов споров. На складе присутствуют постоянные сотрудники: кладовщик, сторож, грузчики, значит, однозначно потребуется зарегистрировать ОП.

А если это просто помещение, куда привозят, сгружают товар или материалы, а забирают их при необходимости приезжающие водители и экспедиторы? Несмотря на то что сотрудники не находятся постоянно на складе, считается, что рабочие места есть, а время нахождения на них не имеет значение.

Кстати! Подобный подход справедлив в ситуации, если организация сняла или купила офис, но сотрудник использует его эпизодически.

Помещения в одном и том же здании. Компания снимает кабинет в бизнес-центре и решает открыть на другом этаже кафе. С одной стороны оба помещения находятся в одном здании и, естественно, относятся к одной налоговой, поэтому логично предположить, что в открытии ОП нет нужды. Судьи подтверждают эту точку зрения, поскольку считают одним из признаков территориальной обособленности отнесение к отличной от головного предприятия налоговой инспекции. С другой, налоговые органы не всегда согласны с арбитражной практикой. Их – даже если фактически юридический адрес организации и кафе отличается незначительно, например, номером помещения, то формально такое отличие уже причина для регистрации обособки. Вывод сделан из определения ОП в статье 11 НК, понятий, установленных статьей 55 ГК РФ и определения места нахождения юридического лица (по пункту 2 статьи 54 ГК это место государственной регистрации). Придется либо обращаться за разъяснениями в ФНС, либо действовать на свой страх и риск.
Сотрудник работает в режиме коворкинга. Популярный способ работы вне дома. Обычно к нему прибегают фрилансеры. Смысл в том, чтобы заниматься какой-то деятельностью в помещении, где собираются такие же «свободные художники», возможно, в процессе обмениваться мнениями, достижениями и опытом или просто работать в спокойной обстановке. Представим, что для работника арендуется место по договору коворкинга, равноценно ли это аренде офиса, требуется ли организовать ОП? На самом деле этот вариант подразумевает краткосрочную аренду, обычно на несколько часов в день, а работодатель не может контролировать такое рабочее место. Значит, признать его стационарным нельзя и создание обособленного подразделения не требуется.

После того как компания определилась с созданием ОП, нужно подготовить документы, регламентирующие его деятельность, и зарегистрировать в ИФНС.

Спорные вопросы

Вопрос об ОП — один из самых сложных в налоговом законодательстве. Зачастую владельцам предприятий приходится обращаться в ФНС, чтобы установить статус правильно. Попробуем разобраться в некоторых особенно спорных моментах.

Что такое «простое ОП»?

Наиболее трудный вопрос касается подразделений компании, которые указаны в НК РФ как «простые ОП». Соответственно, такие, которые не являются ни филиалами, ни представительствами.

Расшифровки этого понятия в законе нет, как и запрета создавать что-то кроме этих двух видов обособленных подразделений. Единственный отличительный признак — такая административная единица не может выполнять никаких функций головного офиса. Но доказать ФНС, что вы создали именно «простое ОП» бывает непросто.

Например, если вы работаете с дистанционными сотрудниками — это считается обособленным подразделением или нет? А если у вас строительная фирма, и вы строите дом в другом городе, можно ли это назвать «простым ОП»?

В некоторых случаях — да, в некоторых — нет. Общим знаменателем можно считать то, что «простые ОП» обычно создают для ведения какой-либо подсобной деятельности. Склады, например, где хранят продукцию.

Юрлицо, создавшее обособленные произведения, обязано поставить каждое на учет в налоговой, согласно ст. 83 п. 1 НК РФ. Заявление подается в тот налоговый орган, который обслуживает указанный адрес. За исключением Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя. В этих городах юрлица сами могут выбирать отделение ФНС (ст. 83 п. 4 НК РФ). Сведения в ЕГРЮЛ вносить не нужно.

Могут ли работать в ОП «чужие» сотрудники?

Вспоминаем пример с дачным домиком. Вы его построили, но сдаете другим людям, то есть, не пользуетесь. Теперь переносим ситуацию в другую плоскость. Вы купили помещение в бизнес-центре и сдаете его в аренду другим компаниям. Считается ли это обособленным подразделением?

Нет, не считается. Потому что в определении ОП сказано, что через него организация выполняет свои функции. Следовательно, работать по данному адресу должны сотрудники именно этой организации.

Напоминаем, что к сотрудникам компании относятся те, кто заключил с работодателем трудовой договор в соответствии со ст. 15,16 Трудового кодекса (ТК РФ). Вы как арендодатель платите ФНС только за сдачу своих площадей в аренду. Все остальные налоги — на совести арендаторов.

Однако если вы арендуете площадь у другой компании, вы должны зарегистрировать ОП. Ведь ваши сотрудники работают по другому адресу. Хотя есть нюанс. Если с этими работниками не заключали трудовой договор, а оформили только ГПХ (договор гражданско-правового характера), они не могут быть приравнены к сотрудникам компании. Соответственно, речи об ОП не идет.

Может ли быть всего одно рабочее место?

В последнее время это распространенная практика. Документоведы, секретари и другой административный персонал работают в удаленных офисах. Реже сотрудники работают из дома. В основном, это фрилансеры, не имеющий ни официального договора, ни гарантий.

Но все-таки, если работодатель создал только одно рабочее место, может ли это считаться ОП? В ст. 11 НК РФ, написано, что по адресу должны быть созданы стационарные рабочие места. Если трактовать буквально, то можно сделать вывод: указано множественное число, то есть, как минимум два.

Но в законе не написано, что в ОП не может быть только одно рабочее место. Поэтому ФНС считает так: место создано, работает сотрудник по трудовому договору, значит, это ОП.